| 小股民质询证监会追踪（2） |
| 2005-1-31 19:46:33 http://www.left-in.com
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《青岛一股民‘质询’证监会》和《“质询”引来更多“质询”》两篇关于《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》出台前后引发的相关问题的报道，在读者中引起的反响越来越大，为此，记者又采访了部分法律界的人士。
提起行政复议其程序是合法的
“股市实现全流通，是历史的必然趋势。但是非流通股向流通股的转化过程中，必须要兼顾各方面利益，特别是流通股股民的利益。”山东天润律师事务所知识产权主任、全国公民宪法权利保护联盟委员董秀生秀律师认为，青岛证券投资者孙丽华认为该文件的批准生效，将损害包括自己在内的流通股投资者的合法权益，依法向该文件的批准机关中国证券监督委员会提起行政复议申请。中国证券监督委员会属于行政机关，其对《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》的批准行为属于行政行为，该批准行为针对特定的对象，并且不能反复进行。因此从学理上分析，该行为属于具体行政行为。根据我国法律规定，对行政机关作出的具体行政行为，当事人认为侵害自身合法权益的，可以提起行政复议或提起行政诉讼。因此，孙丽华提起行政复议其程序是合法的。
自接到《不予受理决定书》两年之内可以提起行政诉讼
董秀生还认为，2005年1月3日，中国证券监督委员会以自己的批准行为不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议的范围，因此根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，作出了不予受理的决定。也就是说，中国证券监督委员会认为，自己的批准行为相对于证券投资者来说属于抽象行政行为，因此对证券投资者的复议申请不予受理。具体行政行为和抽象行政行为的区别，我国法律没有作出明确的规定。因此无论是孙丽华对该行为的认识，还是中国证券监督委员会的该行为的认识，从法律上将都没有绝对的对错，只有认识上的差别。对这一问题认识的，只能随着我国法律的进一步完善而得到解决。中国证券监督委员会作出的《不予受理决定书》，没有告知申请人诉权和起诉期限，根据法律规定，孙丽华可以自接到《不予受理决定书》两年之内提起行政诉讼。
就该案来说，董秀生认为通过民事诉讼的途径应该比采用行政诉讼更合适一些。行政复议或者行政诉讼只能解决中国证券监督委员会的批准行为。而实际会给流通股投资者造成损害的是《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》的制定和实施行为。上海证券交易所、深圳证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司不是行政机关，其制定和实施的行为属于一种民事行为。该文件从性质上来说不属于法律法规、或者行政规定，只是上述三个单位的一个业务操作指南式的文件。因此，如果该文件的实施给他人造成利益的侵害，当事人可以依法提起诉讼。
影响社会公众的重大利益文件的出台应当举行听证
董秀生还认为，《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》作为一份会给社会公众造成重大影响的文件，其制定和实施，应当遵守国家的法律规定，并履行一定的程序。
该文件的制定和实施存在以下法律上的缺陷。一、该文件的内容突破了以前法规和部门规章的一些强制的限制性规定，作为民事主体身份的上海证券交易所、深圳证券交易所、中国证券登记结算有限责任公司明显是没有这个主体资格的，这些突破应当由中国证券监督委员会、国资委以上级别的行政机关或司法立法机关作出。二、该文件的实施应当履行听证程序，该文件的实施，必将影响社会公众的重大利益，根据我国立法精神，应当举行听证，充分考虑股市参与者各方的利益关系。三、该文件的生效、实施存在逻辑上或理解上矛盾，该文件第二十五条规定：“本规则报中国证监会批准后生效，修改时亦同。本规则自2005年1月1日其实施。”其生效依赖于批准，而其实施却有不依赖于生效，而是确定了一个明确的日期，理论上可能造成实施日期到了但是文件没被批准而不生效的问题。从另一个角度来说，这种文件会被社会公众理解为，文件的内容在制定过程中已经得到中国证监会默许，批准只是走过场。
此外，该文件中关于T+30天的流通期限问题，缺乏定量分析，以及配套的解释，容易造成股民的恐慌。国有股受让人必须要提交近两年资信证明的问题(实际排除了自然人的购买)，又有歧视待遇的嫌疑。而确定的可以通过非公开形式达成协议规定，极易导致腐败的产生。
最后董秀生律师呼唤中国的股市应该尽快和国际惯例接轨，同时也呼吁有关机关在制定相应规定时，一定要符合法律、符合情理，照顾广大人民的利益。
证监会巧妙地规避了法律，使投资者无法用法律的途径解决解决问题
“我钦佩孙女士维护自身及广大投资者合法权益的勇气和行动。”山东广华律师事务所律师郭旭峰这样认为，然而我国是法制国家，应依法行政，单从结果上看证监会的批准行为有可能损害包括孙女士在内的投资者的利益。但证监会对交易所、证券登记公司制定业务规则的批准行为不属于《行政复议法》行政复议的范围，证监会巧妙的规避了法律，使孙女士等投资者无法用法律的途径解决解决问题。但证监会的这种行为对证券市场的长远发展是不利的。
郭旭峰谈道，孙女士勇敢的行为并非徒劳。她引起了新闻媒体、社会各界的广泛关注，通过热心读者的广泛参与、专业人士发表的观点。希望能引起国务院有关部门的重视，组织有关专家进行论证，广泛征求投资者的意见，制定出相关的法规来规范证监会的行政行为，保障我国证券市场的健康发展。
虽然证监委批准了《规则》，但却并不等于该《规则》就是一个有效的规则
山东雅博律师事务所邢妮妮律师认为，从法律的角度来分析，批准业务规则的行为不是一个具体行政行为，当然也不属于证监会行政许可项目的范围，该行为是一个抽象行政行为。抽象行政行为是行政主体针对不特定的人(包括公民法人和其他组织)和事作出的具有普遍约束力的行为；而具体行政行为是指行政主体针对特定的人和事作出的具有特定约束力的行为。根据《行政复议法》及《行政诉讼法》的有关规定，公民、法人或其他组织只能对行政机关作出的具体行政行为提起行政复议或行政诉讼，但却不能针对抽象行政行为。所以，证监委的批准行为不是一种具体行政行为，因此，证监委作出的不予受理的决定是完全正确的。
“虽然证监委批准了《规则》，但却并不等于该《规则》就是一个有效的规则。” 邢妮妮律师阐释了自己的观点，《公司法》第144条明确规定，“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行”，《证券法》第32条规定，“经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券应当在证券交易所挂牌交易”，等等。可是《规则》的规定却允许C股的交易不公开，可以不挂牌交易，甚至可以通过非公开的方式达成协议转让，这显然违反了《公司法》及《证券法》的的关规定，任何行政法规、部门规章及其他规范性文件都不得同法律相抵触，如果抵触即是无效的。所以，《规则》的出台，可以说是一石激起千层浪，受影响最大的当然是中小投资者，勿论其规定是否模糊，就其效力也是存在问题的。
摘自《青岛财经日报》2005年1月28日B6版
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